保险资产担保问题研究

陈德礼1于红2

（1．新华人寿保险股份有限公司，北京100073； 2.财政部，北京100820）

    ［摘要］抵押与质押是经济活动中常见的两种担保方式。对保险资产的抵押与质押，现有法律并无禁止性规定，通常可以是质押式债券回购、不动产抵押贷款、股权质押贷款、存单质押贷款等，但法律要求对外担保必须经公司权力机构批准，持续信息公开，并进行登记。保险资产对外担保会存在较大风险，包括未经批准擅自担保、被担保人信用、再投资利率等风险。因此，为了严格控制风险，保险公司内部必须完善治理结构，加强内控制度建设，外部需完善法规体系，加强对公司的监管。
    ［关键词］保险资产；抵押质押；风险控制
    ［中图分类号］ D923 ［文献标识码］ A ［文章编号］1004-3306（2007）09-0072-04
    Abstract： Mortgage and hypothecation are two kinds of guarantees used in economic activities. Mortgage and hypothecation of insurance company’s assets are not prohibited by the existing laws. Their forms usually are pledged bond repurchase, real estate mortgage credit, stock holding hypothecation loan and CD pledged loan, etc. The relevant laws require that the corporate authorities approve the asset guarantee, disclose information and the guarantee asset should be registered. There are many risks in insurance assets guarantee, including the risk of guarantee without authorization, default of debtor and rate of reinvestment. The measures to reduce these risks are to enhance insurance company’s governance and its internal control system, improve on laws and regulations, and strengthen supervision on insurance companies.
Key words：insurance assets；mortgage and hypothecation；risk control

在现代市场经济中，从商品市场的买卖到要素市场的交易，从货币市场的借贷到资本市场的运作，无不体现着信用。因此，信用是构成现代市场交易的一个必备要素，其中担保是信用体系的重要组成部分。随着我国社会主义市场经济的确立，担保在经济活动中越来越重要。
在我国，担保形式随着市场经济的发展需要也逐渐完善。1986年的《民法通则》规定了抵押、留置、定金、保证四种担保形式，但没有质押这一形式，在实践和理论上，都将质押归入了抵押的范畴，抹杀了抵押与质押在传统民法理论的区别，而且没有规定权利可以成为标的物。1995年的《担保法》明确规定了权利可以成为质押标的物，并区别了抵押与质押，形成了较完善的担保法体系。
本文主要对保险资产的抵押和质押业务、相关法律规定及其存在的风险进行探讨，并就如何控制风险提出粗浅的看法。
一、保险资产的担保业务形式
（一）两种常见的担保方式
抵押与质押是经济活动中经常采用的两种不同的担保方式。其担保物不同，法律后果也不同。二者最大的区别：一是抵押不转移抵押物，而质押必须转移占有质押物；二是质押无法质押不动产（如房产），因为不动产的公示方法不是占有，而是登记。
抵押是指债务人或第三人不转移其对特定财产的占有，将该财产作为对债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法就该财产折价或以拍卖、变卖的价款优先受偿的物权。《担保法》第34条规定，“下列财产可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产”等。抵押物必须是可以转让的财产，凡是法律规定禁止流通的或抵押人无权处分的财产不得作为抵押物。按照法律规定，以《担保法》第42条的财产设立抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效，抵押登记受理机关应当是该财产的管理机关。
质押是指债务人或第三人将其动产或者权利移交给债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产或权利折价或拍卖、变卖该动产或权利的价金优先受偿的物权。《担保法》第75条规定，“下列权利
［作者简介］陈德礼，经济学博士，现任新华人寿保险股份有限公司财务管理部副总经理；于红，经济学硕士，现任财政部行政政法司涉外处副处长。
可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权”等。质押担保应当签订书面合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
（二）保险资产的对外担保
按照现有法律规定，除了监管机构禁止保险公司以大额协议存款出质为他人提供担保外，并无其他限制性规定。由于大额协议存款期限长、金额大，如保险公司以大额协议存款出质为他人提供担保，则将保险资金置于极大的风险之下，一旦形成损失，将严重影响保险公司的经营状况和偿付能力。保监会保监发［2002］110号《关于严禁保险公司以大额协议存款出质为他人提供担保的通知》规定，严禁保险公司以大额协议存款出质为他人提供担保。
除上述规定外，保险公司可以开展正常的对外资产担保业务。通常，保险公司由于自身短期的资金头寸需求，可以用保险资产如不动产、债券、股权或定期存款等作抵押或质押，进行质押式债券回购、不动产抵押贷款、股权质押贷款等融入资金，以缓解资金紧张状况，以及获得短期利益。保险公司也可能存在为他人提供担保的行为。
1．质押式债券回购
保险公司最常见的资产担保为质押式债券回购业务。质押式债券回购是金融机构进行的以债券为权利质押的一种短期资金融通业务，资金融入方（正回购方）在将债券出质给资金融出方（逆回购方）融入资金的同时，双方约定在将来某一日期由正回购方按约定回购利率计算的资金额向逆回购方返回资金，逆回购方向正回购方返还原出质债券的融资行为。债券回购业务必须在银行间债券市场和证券交易所进行。
不论是在银行间市场或证券交易所进行质押式债券回购交易，均需将债券冻结在正回购方在中央国债登记公司或中国证券登记结算公司开设的账户上，在回购交易期间交易双方均不能动用。根据上海证券交易所发布的《上海证券交易所债券交易实施细则》，上证所于2006年5月8日起推出新质押式回购。新规则的变化主要体现在三个方面：一是新质押式回购要按照证券账户进行回购交易和核算标准券库存。二是推行质押库制度。新质押式回购的融资方在进行回购申报前必须申报质押券，作为质押券的现券将被实行“转移占有”，被过户到质押库中。三是交易系统按证券账户进行前端检查。只有在标准券足额的情况下，融资回购申报才有效。
在市场上资金供应紧张时，保险公司作为逆回购方，融出资金则可获得无风险的利息收入。若为正回购方，只要融资之后的投资收益超过利息支付便意味着获得了超过仅进行债券投资的收益。实际操作中，机构投资者通常在预期未来利率趋于平稳或下降时将债券质押融资再去购买付息率高的债券，放大债券投资的收益。若预期利率上涨时，提前卖出债券将资金做逆回购获取无风险利息收入，还可规避持有债券的价格损失。
2．不动产抵押贷款
通常情况下的不动产抵押贷款抵押人一方面是借款人，同时又是抵押担保人。即借款人向金融机构借款，为了表示能够按期履行债务，借款人将自己合法拥有的不动产作为担保抵押给金融机构。也有情况是借款人向金融机构借款，请第三人为其作担保并将第三人合法拥有的不动产抵押给金融机构。在整个抵押担保贷款中的主要法律要件是，首先借款人与金融机构建立借贷关系，签订借款合同（主合同）；其次是抵押担保人将其不动产抵押给金融机构，签定不动产抵押担保合同（附属合同），建立抵押关系；最后抵押双方持主合同（借贷合同）和抵押合同一同到不动产所在地的房屋土地管理部门，申请办理不动产抵押登记。
在抵押活动过程中，应确定抵押物的合法性，如果抵押物确属抵押人合法拥有，并且不存在任何法律上的瑕疵，应当请由房屋土地管理部门认可的土地评估机构予以评估，并根据评估报告所确定的价值，确定抵押率。
保险公司可以作为抵押物的不动产，主要包括公司享有所有权的房产，依法有权处分的国有土地使用权及国有房产及在建工程等。保险公司不动产抵押贷款的用途主要是为取得在建工程继续建造的资金，或解决公司其他资金需求。
3．股权质押贷款
股权质押贷款是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物质押给贷款机构进行的融资。股权质押属于权利质押的一种。《担保法》第75条规定“依法可以转让的股份、股票”可以质押，第78条又作了进一步补充。在这里股份、股票可以合称为股权。股权是股东因出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享受财产利益的，具有转让性的权利。股权可以作为质押的标的物。
我国《担保法》规定，以公示作为质押合同生效的必备要件。对股权质押的公示，采取登记的方式，只是登记的机关不同。如《担保法》第78条规定，以股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第103条规定，以股份有限公司的股份出质的，适用《公司法》有关股份转让的规定。以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。
现行法律法规并未禁止保险公司用其所拥有的股权作质押贷款。类似的金融机构证券公司在2000年中国人民银行和证监会颁布《证券公司股票质押贷款管理办法》后，已被允许以自营的股票和证券投资基金券作质押，向商业银行获得贷款。
4．存单质押贷款
单位定期存单质押贷款是指用借款人委托贷款人依据开户证实书向接受存款的银行申请开具的人民币定期存款权利凭证作为质押的贷款品种。借款人办理单位定期存单质押贷款，应向贷款人提供开户证实书和委托书。开户证实书包括借款人所有的或第三人所有而向借款人提供的开户证实书，开户证实书为第三人向借款人提供的，应同时提交第三人同意由借款人为质押贷款目的而使用其开户证实书的协议书，以及存款人委托贷款人向存款行申请开具单位定期存单的委托书。在存款人和借款人不是同一人的情况下，根据《公司法》规定必须有出质人权力机构出具的相关决议。
单位定期存单经确认后用于贷款质押时，其质押的贷款数额不得超过确认数额的90%办理单位定期存单质押贷款，实务中银行贷款一般控制在70%～80%左右。贷款人和出质人应当订立书面质押合同。质押期间，除法律另有规定外，任何人不得擅自动用质押款项。存款行应对其开具并经过确认的单位定期存单进行登记备查。
二、资产担保的法律规定
保险资产对外担保除了应遵守《担保法》、《公司法》、《证券法》、《贷款通则》等一般性法律规定外，还应符合《保险法》、《保险公司管理规定》等行业法律法规的要求。
（一）对外担保需经公司权力机构批准
《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《公司法》第105条规定，本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。《公司法》中还明确了上市公司组织机构的特别规定，其中第122条规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。
（二）持续信息公开
《证券法》要求持续信息公开。《证券法》第67条规定，发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。重大事件第3项为公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响。
《保险公司管理规定》对保险公司的关联交易也有明确的报告要求。其中第66条规定，保险公司应当建立控制和管理关联交易的相关制度。保险公司的重大关联交易应当按照规定于发生后15日内向中国保监会报告。
前款规定的关联交易是指保险公司与其关联方之间的下列交易活动：再保险分出或者分入业务；资产管理、担保和代理业务；固定资产买卖或者债权债务转移。
（三）抵押、质押登记
《担保法》对当事人以法律规定的特定财产、权利抵押或质押，要求办理抵押登记或质押登记。抵押、质押合同自登记之日起生效。法律规定登记生效的抵押、质押合同签定后，抵押人或质押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押或质押登记致使债权人受到损失的，抵押人或质押人应当承担赔偿责任。
《担保法》第42条规定，以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上政府规定的部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。第43条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，登记部门为抵押人所在地的公证部门，抵押合同自签订之日起生效。
《担保法》第78条对以依法可以转让的股票、股份出质的，前面已明确均须进行质押登记，分别登记于证券登记机构和股东名册。第79条规定，以依法可以转让的商标专用权和专利权、著作权中的财产权出质的，应向其管理部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。
《全国银行间债券市场债券交易管理办法》第17条规定，以债券为质押进行回购交易，应办理登记，回购合同在办理质押登记后生效。
三、保险资产担保风险控制
保险资产主要是股东权益和对客户的负债形成的，其特点是对客户负债提存的准备金形成的资产占总资产的比例很大。因此，为了保护股东权益和客户利益，必须严格控制保险公司经营中存在的风险。保险资产担保的特点通常金额巨大，一旦发生损失，将直接影响保险公司的持续、稳定经营。
（一）资产担保可能存在的风险
1．未经公司批准或授权，擅自对外担保
《公司法》规定，公司为他人或股东提供担保，必须依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；且关联股东不得参加表决。该项规定既赋予了公司经营活动更大的自由，同时也加大了公司经营的风险。
在公司日常经营活动中，公司董事、经理也可能出于私利，或玩忽职守，擅自授权利用公司资产为他人或公司股东提供担保，使公司承担巨大的风险，以至于造成不必要的损失。
2．关注被担保人信用风险
如果借款人（被担保人）是第三方，保险公司作为担保人，将会承担借款人的信用风险。造成借款人信用风险的原因很多，主要有三方面：一是客观上借款人的经营受到挫折，影响经营收入。如开发经营决策失误、市场变化等使贷款不能如期收回。二是主观上贷款人（银行）管理不善，对借款人资质审查不严，造成贷款不能如数收回。三是外部环境的变化，如宏观政策变化，通货膨胀等原因，或者由于自然灾害等对企业造成重大影响，最终导致无还款能力。
3．存在再投资利率风险
市场上大多数保险公司为了提高投资收益水平，通常作为正回购方，大量融入资金，获得利率或收益差价，即融资之后的投资收益超过利息支付水平。前面已述及，投资收益水平取决于对利率的预期、债券价格等因素，以及再投资的实际收益水平，如果融资期限较长，金额大，再投资决策失误，将造成严重的投资损失。在银行间债券市场上开展国债回购业务的融资方由于被允许变更融入资金帐户，实际上存在资金流出的风险。
其实在公司资产对外担保或为自己担保过程中可能会产生很多风险，除上述风险之外，还包括不动产抵押过程中由于价格下跌而不能及时出售带来的损失，由于资产担保导致的公司偿付能力不足风险等等。
（二）保险资产担保的风险控制
由于保险行业尤其是寿险行业的特殊性，必须加强对保险资产担保的风险控制。应该从强化公司内部控制和外部监管两个方面入手，切实保护所有股东利益和客户利益。
1．完善保险公司治理结构
加强对保险公司治理结构的监管已成为保险监管的新趋势。2004年1月，国际保险监督官协会发布了《保险公司治理结构核心原则》。2005年4月，经济合作与发展组织发布了《保险公司治理结构指引》。2005年，国际保险监督官协会维也纳年会将公司治理结构监管确立为与偿付能力监管、市场行为监管并列的保险监管三大支柱之一。
《国务院关于保险业改革发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）明确提出了进一步完善保险公司治理结构，形成制衡机制。这充分显示了完善治理结构的重要性。为加强和改善保险监管，有效防范化解保险经营风险，保监会制定了《关于规范保险公司治理结构的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），对保险公司股东义务、加强董事会建设、发挥监事会作用、规范管理层运作、加强关联交易和信息披露管理、治理结构监管等提出了框架性的指导意见。
保险公司应按照《指导意见》的要求，健全董事会运作机制，确保董事会依法履行其职责，充分发挥董事会下设审计与风险管理委员会的职能，对公司的各种风险包括担保风险定期进行评估，并向董事会和监事会报告。同时强化监事会的监督作用，按照新公司法的规定，监事会对违反法律法规、公司章程或股东会决议的董事、高管人员提出罢免的建议，对董事、高管人员由此给公司或股东造成损失有权提起诉讼。新公司法为监事会对包括董事长在内的董事、高管人员违规对外担保的行为进行查处并采取法律手段提供了法律依据。
2．加强公司内控制度建设
《若干意见》还明确提出“加强内控制度建设和风险管理，加强和改善监管，防范化解风险，坚持把防范风险作为保险业健康发展的生命线。”首次把内部控制和风险管理作为保险业可持续发展的重要工作来抓。2006年保监会发布了《寿险公司内部控制评价办法（试行）》及《寿险公司非现场监管规程》，明确内部控制管理既是保险监督的手段，更是保险公司自我风险防范的方法。
保险公司包括非寿险公司须参照《内部控制评价办法》的要求，优化内部控制环境，建立健全科学有效的决策和控制机制，对保险公司的内控情况和经营风险进行评估，充分发挥内部审计师和外部审计师的作用，在实践中有意识地推动风险导向内部审计的发展，提高控制效率，规避和转移风险。由于保险资产担保具有高风险特点，内审和合规部门要重点评估大额担保决策程序及利益流向，要重点监控资金运用中国债回购业务的风险，确保公司利益不受损失。
3．完善法律法规体系
保险公司资产担保必须遵守《担保法》、《公司法》、《证券法》等法律法规的一般性规定，但从《保险法》来看，并无有关保险资产担保的法律规范，而且行业也未制定保险资产担保管理办法，仅仅在《保险公司管理规定》中明确了关联交易信息披露的要求，在《保险公司偿付能力报告编报规则》中关于作为担保物的固定资产及被质押的存单和结构性存款应为非认可资产的规定。因此，亟需完善有关保险资产担保的法律法规。
2000年，证监会曾在《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条中明文禁止上市公司以公司资产为其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。虽然该文件不能作为司法裁决的依据，但其仍然给我们以启示，为使保险公司审慎经营，应在相关法律中限制保险资产对外担保，争取在《保险法》修订版中明确规定相关内容和法律责任。现阶段监管机构应该制定保险资产担保管理办法，包括保险资产担保的限制、担保决策程序、定期风险评估、信息披露和违规处理等，建立保险资产担保双重登记制度，规定利用保险资产质押和抵押必须在保险监管机构登记，形成对担保主体和担保行为的硬约束体系。
4．加强对保险公司的监管
在国家完善相关法规体系的基础上，在公司加强内部控制的同时，监管机构还应强化外部监督。重点检查保险资产对外担保的决策机制、信息披露、担保资金的去向、融入资金的运用，并且根据偿付能力报告相关信息追踪检查非认可资产的成因，监控其动向，降低损失风险。
［参考文献］
［1］王利明.民法［M］.中国人民大学出版社，2005.
［2］梁慧星.民法总论［M］.法律出版社，2004.
［3］法律出版社法规中心.中华人民共和国常用法律大全［M］.法律出版社，2005.
［4］中国保险监督管理委员会.保险公司偿付能力报告编报规则［S］.2004，2005.
［编辑：郝焕婷］保险研究2007年第9期市场调研INSURANCE STUDIESNo.92007