董事和高级管理人员职业责任保险发展研究

许谨良

（上海财经大学金融学院，上海 200433）

    ［摘要］董事和高级管理人员职业责任保险制度在1934年产生于美国，20世纪80年代被引入大陆法系国家。在20世纪60年代以后，随着美国证券法律制度的不断完善，对这种保险的需求也相应增加。大陆法系国家对董事和高级管理人员职业责任保险的作用仍存在争议。中国平安、人保、美亚等公司承保的董事和高级管理人员职业责任保险的上市公司比例尚不足2%。从供给方面分析，条款设计须结合中国国情。从需求方面来分析，我国的公司法、诉讼法等相关法律制度尚不能配套。
    ［关键词］董事和高级管理人员职业责任保险；英美法系；大陆法系
    ［中图分类号］ F840.69 ［文献标识码］ A ［文章编号］1004-3306（2007）09-0009-04
    Abstract： Directors′ and officers′ liability insurance was born in 1934 in the United States. During the 80′s of the 20th Century, the system was introduced into countries of continental legal system. The demand for D&O insurance increased after the 1960s with improvement of America′s securities legal system. It has evoked controversy about the role of D&O insurance throughout the countries of continental legal system. At present, PING AN, PICC, and AIU underwrite the D&O insurance in China, but less than  2% of listed companies have bought D&O insurance. From the supply side, design of insurance clause must take account of the reality of China. And from the demand side, the corporation law and litigation laws in China do not fit the D&O insurance well.
    Key words：directors′ and officers′ liability insurance; AngloAmerican legal system; continental legal system

一、美国董事和高级管理人员职业责任保险的产生和发展董事和高级管理人员职业责任保险（Directors′and Officers′ Liability Insurance，简称D&O保险）是承保各种专业人员因工作上的疏忽或过失造成他人经济损失的赔偿责任的保险。D&O保险在1934年产生于美国，20世纪80年代被引入大陆法系国家。
在20世纪30年代初，美国股市大崩溃产生了对完善证券市场监管制度的强烈要求。随着美国证券交易委员会的设立、1933年证券法和1934年证券交易法的通过，董事和高级管理人员承担的经营风险陡然增加。随着证券投资者对上市公司董事和高级管理人员的索赔案件急剧上升，一些大公司的董事和高级管理人员因承担赔偿责任而倾家荡产。英国伦敦劳合社敏锐地观察到这种市场需求，在1934年进入美国市场时推出了其设计的D&O保险，首开该种保险的先河。当时购买该险种的都是大公司的董事和高级管理人员，中小公司购买该险种的积极性不高。
20世纪60年代以后，随着美国证券法律制度的不断完善，公司董事和高级管理人员面临的经营风险愈来愈大，对这种保险的需求也相应增加。保险公司扩大了该险种的承保范围，提供了较为充分的保障。1967年以后，美国特拉华州就D&O保险应由“公司负担保险费”的问题展开讨论，促使该州议会于1969年修改了公司法，规定公司负有替董事和高级管理人员购买职业责任保险的义务。美国的其他各州纷纷仿效，使这种职业责任保险得以推广。
20世纪70～90年代，D&O保险制度日益成熟，由于再保险的迅速发展，许多保险公司介入该市场。与初创时期相比，该险种不仅对董事和高级管理人员提供保险，而且承保公司自身的某些责任风险，从而扩大了承保范围。同时，董事和高级管理人员的责任已不局限于单纯的投资领域，而是扩大到更广泛的领域，呈现出承担责任社会化的趋势。
在英美法系国家，对董事和高级管理人员提起诉讼，要求其承担巨额赔偿金责任的案件很多，其主要原因是采用律师胜诉酬金制度和集团诉讼。律师胜诉后可以取得一定比例的赔偿金，出于利益驱动，大的律师事务所愿意投入大量
［作者简介］许谨良,上海财经大学金融学院保险系教授，博士生导师。
的时间和精力，并预付各种调查取证费用，从而推动大规模的集团诉讼。即使没有确切证据表明存在有关该股票的欺诈、操纵、虚假陈述等问题，也可能会有人提起集团诉讼。对于被诉的公司、董事和高级管理人员，由于担心诉讼对公司和个人可能造成不良后果，并不愿意卷入冗长、繁重、昂贵的诉讼程序中，往往会被迫同意与原告达成妥协、和解。
20世纪80年代，美国曾发生过一场D&O保险危机。主要原因是，这一时期针对董事、高级管理人员的诉讼案件激增、保险公司替被保险人支付的抗辩费用和赔偿金急剧上升。同时，由于各种新的证券交易形式出现，导致董事、高级管理人员承担的责任风险大大增加。保险公司在支付了巨额保险赔款之后，就大幅度提高费率，甚至不再承保D&O保险，致使该市场极度萎缩。为了应对这场危机，有的州通过立法，鼓励设立专业自保公司为董事和高级管理人员提供职业责任保险。
在经历了这场危机后，D&O保险在20世纪90年代再度复兴，该险种更加得到证券界的青睐，成为保险公司的一项重要业务。但是，美国证券投资者滥诉行为再次增多。为此美国国会制定了《1995年私人证券诉讼改革法》，对起诉规定了严格条件，提高了起诉的门槛，修正了过去依照被告财富状况来判决责任的“深口袋”原则，并对集团诉讼进行了相应制约。
二、大陆法系国家的董事和高级管理人员职业责任保险
大陆法系国家的D&O保险起步较晚，制度设计上主要是仿效英美法系国家的做法，目前处在初创阶段。
大陆法系国家率先推出D&O保险的是德国，第一张保单签订于1986年，比美国晚了50多年。在日本，美亚保险公司和三井海上火灾保险公司从1980年起就考虑开发D&O保险。但直到1990年，这两家公司用英文条款进行承保的申请才获得批准。翌年，其他保险公司关于开办此项保险的申请也相继获得批准。然而，在1993年以前，日本购买此种保险的公司都是海外投资较多的上市公司。1993年，日本又开发了这一险种的日文保险条款，扩大了该险种的承保领域。这样，在日本就形成了英文和日文两种保险条款并存，但以英文条款为主的格局。
部分大陆法系国家出现D&O保险的内在动因是针对董事、高级管理人员的诉讼日渐增多，董事、高级管理人员防范风险的意识不断增强。但是，大陆法系国家的D&O保险远不如英美法系国家普及。造成这种状况的主要原因是，大陆法系国家对董事和高级管理人员追究责任的做法不如英美法系国家那么有效，因此董事和高级管理人员受到潜在责任诉讼的危机感不强。此外，大陆法系国家对D&O保险的作用仍存在争议，部分人认为它有可能导致董事和高级管理人员因有了保护性措施而降低其履行职责的审慎义务，对现有侵权行为法造成冲击。三、中国的董事和高级管理人员职业责任保险及存在问题分析1996年，美国美亚保险公司上海分公司承保了中国第一张“董监事及高级管理人员责任” 保单。自此，D&O保险开始在中国发展。2000年，一批中国互联网公司赴美国纳斯达克上市，美亚保险公司都为其提供了董监事及高级管理人员责任保险。2002年1月23日，由中国平安保险公司与美国丘博保险集团合作推出中国第一张中文条款的公司董事及高级职员责任保险单。根据中国证监会和国家经贸会联合发布的《上市公司治理准则》第4条的规定，上市公司董事和高级管理人员在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司及股东造成损失的，要承担民事赔偿责任，D&O保险才应运而生。上海等城市的一些上市公司率先为各自的董事和高级管理人员投保了这一险种。迄今，美亚保险公司在华机构用外国版的英文条款承保了绝大多数在美国纳斯达克和纽约证券交易所上市的中国公司以及所有在香港联交所上市的中国金融机构。最近美亚保险公司在华机构推出了适合中国国情的中文条款的“中国董监事及高级管理人员责任险保单”。目前在国内1 400多家上市公司中，中国平安、人保、美亚等公司承保的D&O保险的公司比例尚不到2%。这表明这一险种在中国尚处在初创阶段。以下从供给和需求两方面来分析D&O保险发展中存在的问题。
（一）供给方面
先从供给方面看，美亚保险公司起先使用的是照搬外国版的英文条款，所承保的公司绝大多数是中国到海外上市的公司。用于国内上市公司承保的主要是平安保险公司“董事及高级职员责任保险”。这里先介绍美国的D&O保险，后面再作比较。
1．责任范围
由于董事和高级管理人员责任涉及到两种损失：一方面是管理者本身的责任损失；另一方面，管理者所服务的公司根据公司章程、政府法规或雇佣合同中的特别规定，要对其受到的损失进行补偿。因此，D&O保险提供两种保障：管理者个人的职业责任保障和公司对其损失所负有的补偿义务的保障。这两种保障是互补的，不可分开购买，它们共同使用一个保险限额。如果公司有义务补偿管理者受到的责任损失，保险人就在第二种保障下赔偿公司，而第一种保障不发挥作用；如果公司没有补偿义务而必须由管理者个人承担，保险人就在第一种保障下赔偿其个人损失。由此可见，这里的“被保险人”有两个：被保险的管理者个人和被保险的组织。许多时候，索赔针对的是管理者的多项错误行为，既有可获得公司补偿的，也有不可获得补偿的。因此，这两种保障都能发挥作用。另外，D&O保险只保障对管理者提出的索赔，对公司的索赔则是不承保的。
典型的保险责任条款如下：
被保险的个人在保险期限内或之前因实施了或试图实施某种错误行为，导致受害方在保险期限内或其所购买的扩展报告期内向其提出索赔，被保险的个人依法应承担赔偿责任，但又不能从被保险的组织那里获得补偿的，本保单负责赔偿。
本保单还负责赔偿由于高级管理人员遭到职业责任索赔而使被保险的组织受到的损失，但这种损失仅指公司根据法律、合同或公司章程规定有义务对高级管理人员给予的补偿。
对于导致责任的“错误行为”的定义可分为两部分：一部分是指具体行为，即各种疏忽、遗漏、错误陈述或其他失职行为；另一部分是指职位，即仅仅因为这些人处于高级管理层而被索赔所须承担的责任。
D&O保险不承保有关人体伤害或有形财产损失的索赔，只承保董事和高级管理人员的决策管理行为所导致的损失。这些损失主要有：公司的股票市值降低；公司在行业中的竞争地位下降；公司的资产被挥霍；错过了一个重要的商业机遇；股东其他方面的损失等。
与许多职业责任险一样，D&O保单承保的损失包括法庭判决或协商而定的赔偿金额以及在诉讼或协商过程中的必要费用，大多数保单不赔偿惩罚性的赔偿金，即使公司有义务补偿董事和高级管理人员的罚款损失，保险人也不会赔给公司这笔钱。
与许多职业责任险不同，美国大多数的D&O保单声明保险人“没有义务为被保险人处理索赔事务”。也就是说，被保险的董事和高级管理人员或公司须自己聘请律师与索赔人协商或在法庭上应诉。这是因为被保险人也十分看重自己的声誉，不愿把指控其经营管理不当的索赔完全交给保险人处理。但是，保险人也并不是完全不能干预对索赔的处理。许多保单规定，没有保险人的允许，被保险人不能支付任何诉讼或协商费用。当然，保险人也不能无故地予以拒付。
在诉讼或协商过程中的必要费用主要由律师费用、调查费用、协商费用等组成，和其他职业责任险类似。值得注意的是，董事和高级管理人员因停止工作协助调查而损失的薪金是不赔偿的。考虑到董事们的高薪水和理赔所需占用的较长时间，这种损失可能是十分严重的。
2．被保险人
D&O保险保单自动承保被保险的组织中所有的董事和高级管理人员，只列出职位（如总裁、董事、首席执行官、部门经理等），而并不要求把这些人的名字在保单中列明。只要被指责的错误行为是在其职权范围内行使的，都在保障范围。大多数保险人既不关心这些董事和高级管理人员的人事变动或职位设置，也不管他们是被任命的还是被选举产生的，因为保费的多少与公司规模有关，与这些无关。但是，如果公司有些人承担重要职责，但又不属于高级管理层，这些人要获得保障，就必须在保单中特别指明。
D&O保险保单对过去、现在和未来的董事和高级管理人员都提供保障。不仅如此，保单还对高级管理人员的继承人、受托人或法定代表提供保障。因为索赔针对的是管理者的个人责任，即使这些人去世、失去行为能力或破产，他们的责任也会转移给继承人、受托人等，所以这种保障是非常有必要的。
D&O保险保单承保不同机构的公司高级管理层。它包括母公司、现有的全资或占有大部分股份的子公司、新成立的或新收购的子公司，但一般只有成立30～90天后的才自动承保，而且该保单仅承保公司和高级管理人员在子公司成立后或被收购后的行为所导致的损失。
如果被保险的公司被收购或兼并，原来被保险的组织就不再存在了，这就必须立即通知保险人，新成立的组织要获得保障就必须重新投保。兼并或收购后，董事和高级管理人员的错误行为是不承保的，但在此之前发生的错误行为仍属于承保范围内。
有的董事不仅在被保险的公司任职，而且也在其他公司的高级管理层中任职。对这种在外部公司的经营管理行为，大多数保险人是不提供保障的。即使提供，也必须受一定的限制。对于独立董事来说，他们可能在许多公司任职，有专门的D&O保险保单为他们提供保障。
3．除外责任
在美国，所有的D&O保险保单都将人身伤害和有形财产损失作为除外责任（综合普通责任险承保这部分责任）。此外，通常也将污染和核伤害的责任除外。该种保单中的除外责任还包括董事和高级管理人员因为下列原因而被起诉：（1）中伤或诽谤；（2）个人非法获利；（3）未为公司获得或维持足额保险；（4）违反了证券交易法；（5）故意欺诈行为；（6）雇员退休收入保障法负责的部分。
通过与保险人的协商，投保人可以去除或修订保单中的一些除外责任。
对照中国平安保险公司的“公司董事及高级职员责任保险条款”，两者对保险责任和被保险人的规定是一致的。平安公司的条款的保险责任也包括董事和高级职员本身的责任损失和公司补偿责任以及诉讼费用，被保险人中还包括被保险人的配偶、继承人或法定代理人。在责任免除方面，平安公司有第6条至第9条四大项条款，共计15个小项，包括被保险人提出的索赔、内幕交易、赠予、贿赂、保证或对外担保、罚金、职工福利基金管理、欺诈、犯罪、故意行为、造成他人人身伤害或有形财产损失、污染处理、核事故、保单生效日前被保险人已知悉或应知悉第三者索赔或过错行为、衍生索赔和对被保险公司提出的索赔。显然，上述责任免除是照搬国外保单来的，对赔偿限额和免赔额的规定也相同。在赔偿处理中也规定了期内索赔制，并使用追溯期和扩展发现期规定。对被保险人的诉讼抗辩或索赔处理规定在必要时接办，也不是约定义务。关于其他事项，除了受中华人民共和国法律管辖和受理中华人民共和国境内过错行为引起索赔请求及在境内提出之外，其他也无实质区别。但是，该条款未有提及中国证券民事赔偿诉讼需要以证监会行政处罚为前提这一重要法规。美国丘博保险集团也是美国最大的D&O保险承保商之一，但是它只能提供美国版本的条款，要结合中国国情仍需要我国保险公司多下功夫。
比较美亚保险公司上海分公司在2006年10月16日推出的首个针对中国A/B股上市公司的“中国董监事及高级管理人员责任保险”，其保险责任范围有了明显扩大。首先，对被保险人管理过失提出索赔并能获得保险赔偿的人增加了被保险人的公司，而且对另一被保险个人或监管机构提出索赔提供被保险人的辩护费用补偿。其次，对被保险人因劳动用工过失提出索赔也提供与上述方式相同的补偿。再次，保险责任还包括以损害名誉为由的索赔，而且，对被保险人的公司以管理过失为由提出的证券索赔，也包括在保险责任范围内。最后，还有质询、污染诉讼、辩护律师聘用的扩展责任。在责任免除部分特别列出了违反《中华人民共和国证券法》第47条、第73条至第76条及相似法规的行为。在总则部分，规定该保险合同适用于世界各地发生的管理过失、劳动用工过失或损害名誉，但在美国、加拿大提出的索赔除外。
（二）需求方面
从需求方面来看，我国建立D&O保险的初衷，是促进独立董事制度的发展。鉴于独立董事并无充裕时间参与公司事务，也无足够的财力保证其承担维护中小股东权益的职责，率先将该种职业责任保险引入到独立董事制度中。证监会制定的《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》第8条规定：“上市公司应当建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。
在我国职业经理人阶层逐步形成的过程中，建立企业经营者的激励和约束机制都是十分必要的。当企业经营者承担了过重的责任时就需要有一定的激励机制。建立我国D&O保险制度就建立在这样一种社会背景之上。我国于2005年10月27日修订后颁布的《公司法》、《证券法》，对董事和高级管理人员的义务和责任作了更为明确和具体的规定。《公司法》第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《证券法》第69条规定：发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。2002年1月25日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，首次规定了证券投资者可以运用诉讼手段维护自己的合法权益。2003年1月9日，最高人民法院又出台了《管理审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，对受案范围、诉讼时效、诉讼方式、归责原则、举证责任的认定等问题均做出了具体规定。随着法律责任体系的完善，我国公司董事和高级管理人员的经营风险日渐增加。投资者对公司董事和高级管理人员提起诉讼要求的民事赔偿的案件逐渐增多。《上市公司治理准则》第39条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外”，肯定了D&O保险在公司治理结构中的作用。
但是，D&O保险之所以在我国不能迅速普及，究其原因主要有以下几点：
1．D&O保险只是承保被保险人的错误、过失或疏忽行为导致的赔偿责任，违法行为、故意行为等均属于责任免除。这样的规定无疑是合理的，但对于管理过失或过错行为难以具体界定，至少不像医师、律师、会计师等职业责任保险那样容易界定，也无专门的鉴定机构和大量判例作依据。国内这一险种开办5年来，还没有听说过一起赔案。
2．我国《公司法》第148条、第149条对董事、监事、高级管理人员规定了一系列忠实义务，而违反忠实义务的认定，一般以故意为构成要件，所以违反忠实义务一般属于D&O保险的责任免除。但我国《公司法》对董事、监事、高级管理人员的注意义务则规定得相当含糊，而在认定注意义务时，则必须由原告证明董事、监事、高级管理人员存在过失，违反注意义务往往属于保险责任范围。在我国的立法中，也很少有经营者因从事授权范围内的行为而对外承担赔偿责任的条款。在英美公司法中，注意义务要求公司董事在处理公司事务上所应给予的注意程度应相当于一个同样有其学识及经验的人处理自己事务上的同样注意程度。对于注意程度是通过判例法来认定的。
3．我国股东只能以共同诉讼而不能以集团诉讼的方式起诉，法院在受理案件时必须以证券监管机关的行政查处为前置程序等规定，大大减少了索赔金额和索赔案件数。集团诉讼是指当事人一方或者双方为庞大集团诉讼，诉讼结果对所有参加和没参加的当事人都发生效力，其他权利人均可依据该判决结果实现自己的权利。最高人民法院否定集团诉讼形式无疑增加了投资者的索赔难度。证券监管机关将行政查处作为前置程序的规定也大大减少了诉讼案件数。自1996年至今，先后只有19家上市公司被中小投资者提起证券民事赔偿诉讼，累计赔偿金额及和解结案金额（包括律师费和诉讼费）4 400万元。问题是，这些赔偿金额中究竟有多少属于D&O保险的保险责任范围还是个未知数，相信这个金额不会大。
4．由于缺乏经验，我国保险公司开发的D&O保险产品单一，尚不能满足我国上市公司的需求。
［参考文献］
［1］Robert A. Bregman，Professional Liability Insurance，International Risk Management Institute,Inc,1996.
［2］Ty，R .Sagalow，Esq，Directors and Officers Liability Insurance，Washington，NACD,2000.
［3］王伟.董事责任保险制度研究［M］.知识产权出版社，2006，9.
［编辑：傅晓棣］保险研究2007年第9期专题研究INSURANCE STUDIESNo.92007