中国企业海外并购的法律风险与对策系列

　　中国企业作为海外目标公司新的投资方，要与该公司其他投资方一样，按投资比例承担目标公司所有的债务和责任。实践中，由于收购方中国企业在并购前缺乏对目标企业的充分了解，导致并购后目标企业的各种潜在法律风险如环境责任、知识产权责任风险集中爆发。

    三、并购方式的法律风险因素

　　海外并购在考虑国别和行业两类法律风险因素的同时或之后，并购方式的法律风险因素也必须关注。并购方式有股权并购和资产并购两个基本类型。这两种并购方式的核心问题、适用法律、前提条件、税负、优点和缺点均有所区别，故而其法律风险和相关的风险因素也有所区别。

　　股权并购（Equity Merger），是由收购方（中国企业）通过协议购买目标企业的股权或认购目标企业增资的方式，成为该海外目标企业股东，进而达到参与甚至控制该企业的目的，使该目标公司的性质变更为“外商投资企业”。

　　股权收购法律关系的主体是收购方中国企业和目标公司的股东，这意味着权利和义务只在收购方和目标企业的股东之间发生。客体（标的）是目标公司的股权，是目标企业在股东层面的变动，并不影响目标企业资产的运营。股权收购后，收购方通过并购行为成为目标公司的股东，并获得了在目标企业的股东权，如分红权、表决权等，但目标企业的资产并没有变化。

　　股权并购最主要的法律风险是，中国企业作为海外目标公司新的投资方，要与该公司其他投资方一样，按投资比例承担目标公司所有的债务和责任。实践中，由于收购方中国企业在并购前缺乏对目标企业的充分了解，导致并购后目标企业的各种潜在法律风险如环境责任、知识产权责任风险集中爆发。所以，中国企业在收购目标公司的股权前，应聘请律师、会计师和工程师等专业人士对拟收购的目标公司进行全面的尽职调查，以免掉入股权并购合同欺诈陷阱。

　　资产并购（Asset Acquisition），即并购方通过收购目标企业资产的方式，运营该资产，并不以成为目标企业股东为目的。资产收购的主体是收购方（中国企业）和目标公司所有权人，客体是目标公司的资产。资产并购可以获得目标企业的特定资产，不涉及因股权并购所带来的种种潜在法律风险，但是该方式要以自身有相关行业经验为前提，存在行业准入风险和不能快速进入该领域营运的经营风险。

　　资产收购中，最主要的法律风险是拟收购资产的权属争议。这种争议源于对该资产享有某种权利的人，如担保人、抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人。法律上，转让涉及第三人权利的财产，必须得到相关权利人的同意，或者必须履行对相关权利人的义务。因此，可能的风险因素包括：（1）卖方关于标的资产（包括合同等无形资产）所有权的陈述并非有效或持久；（2）某些资产的转让、处分、使用和收益，受限于第三方权利，即权利重叠现象；（3）目标企业一些特定资产（如专利），可能因法律或企业章程规定无法直接转移给中方企业。

　　总之，有关并购方式的法律风险因素比较复杂，同样需另行专门介绍、分析。

　　四、企业组织形式与上市地法律风险因素

　　当中国企业通过资产收购或股权收购获得海外目标企业控制权后，就必须审慎考虑该企业组织形式的法律风险因素，必要时重新设计其组织形式。如果是拟上市企业，还必须考虑上市地的法律风险因素。

　　需说明的是海外并购地与上市地很可能不同，例如，中企在秘鲁的并购企业有可能到美国或者中国香港上市，这时，在秘鲁的中资控股或独资企业，除了必须遵守秘鲁的公司法、税法、劳动法和环保法等法律外，还必须符合上市地国或独立的司法管辖区（如香港）对上市公司监管的法律要求。例如，按上市地法律的要求进行改制，成为公众公司，披露相关信息，这主要涉及上市地的证券法、公司法、会计准则和税法等。这意味着有必要考虑上市地的法律风险因素。

　　一般而言，海外上市公司的法律风险因素很高。其中，在纽约证券交易所上市的企业面临的风险因素最高，皆因受到美国证券交易法“有罪推定”“严刑峻法” 一类非常严格的监管。美国证券交易委员会还专门成立了全球安全风险办公室，负责监管在美上市公司披露在其认定的敏感国家如伊朗、伊拉克、朝鲜、苏丹的业务，要求这些企业必须披露相关的业务信息。

　　在香港、伦敦、新加坡等地上市的公司法律风险因素次之。如果不遵守相关法律和相关证券交易所交易规则的监管规定，如英国《2000年金融服务和市场法》（Financial Service and Market Act 2000）和伦敦证券交易所（高增长市场，AIM）交易规则，上市公司、公司管理人员和董事将面临巨额罚款、股东起诉、潜在的刑事诉讼，甚至可能有被摘牌的风险。

　　随着我囯股票上市与交易国际业务的开通，中企海外并购企业也可在上海证券交易所上市融资，其法律风险级别与相关风险因素将决定于中国的法律环境。总的趋势是，法治越健全、法律监管（这不同于我国现行的人治色彩浓厚的行政监管）越严格，法律风险级别越高。但是，另一方面，法律风险的可预见性（predictability）也越强, 法律界人士和风险管理专家的作用就越重要。

　　除股份有限公司、上市公司这些企业组织形式外，还有有限责任公司、合伙企业和独资企业等组织形式。不同种类的企业组织形式，其法律风险因素各不相同，具体应采取何种组织形式，取决于目标企业并购后的（战略）目的、规模、股东的意愿、经营管理人才和税赋等可能面临的法律风险等因素。

　　五、主营业务的风险因素

　　法律风险因素也因目标企业主营业务的不同而有重大区别。健康、安全、环境保护（HSE）风险因素是矿产资源类和能源类企业的重大风险因素，而各种知识产权风险因素则是高新技术类企业的重大风险因素。当然，某些类型企业如医药生产企业，则可能兼而有之，这就是为什么医药生产企业的风险因素被列为行业之首的重要原因之一。

　　HSE风险因素。对于冶金、化工、石化、煤炭、火电、建材、造纸、酿造、制药、发酵、纺织、制革和采矿业等13类重污染行业而言，我国与东道国（并购目标企业所在地国或独立的司法管辖区），在HSE的政策、法规和标准等方面的差异，均为重大风险因素，并购协议缔约前必须厘清。一般来说，标准越高、政策法规越严，则风险越大。此外，目标企业并购前在HSE方面的各种“欠账”，例如，对于HSE的投入未达标，设施存在安全隐患未及时更新，排污费欠缴，对工人的职业健康和周围居民的生活环境构成实质性损害未察觉等等，均为重大风险因素。

　　知识产权风险因素。信息、航天、新材料、新能源和生命科学等高新技术类企业，其主营业务严重依赖知识产权和研发，例如微软信息、辉瑞制药。知识产权风险因素，包括IT系统、专利、商标、著作权的权属状况、保护程度、使用方式及其研发活动的性质与组织形式，都是重大风险因素。

　　对知识产权风险因素的识别，要注意两点：第一，知识产权在很多方面受到有关国际条约规定的保护，例如，《保护工业产权巴黎公约》（Paris Convention on the Protection of Industrial Property），规定了对发明专利权、实用新型、工业品外观设计、商标权、服务标记、厂商名称、产地标记或原产地名称保护和制止不正当竞争的国际原则，包括国民待遇、优先权、独立性和专利强制许可等，而《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works)，则是关于保护文学、科学和艺术作品版权的国际公约。因此，要把国际法与并购目标企业所在地法结合起来一并考虑。第二，在执行力度弱的司法管辖区里，有关知识产权侵权的风险就高，反之亦然。这与其他大多数法律风险的规律相反。因此，到法治不健全的国家投资并购，要特别注意防范知识产权侵权风险。

　　六、采购和销售行为风险因素

　　并购后目标企业的采购和销售行为，也是识别中国企业海外并购法律风险及其相关风险因素的重要参考项。很明显，在澳大利亚境内主要经营铜矿开采业务的中企控股公司将铜矿石销往美国、日本与销往中国境内会面临全然不同的法律环境，其风险与相关风险因素也（应）有所不同。同理，该企业如需在当地（澳大利亚）采购勘探、挖掘和提炼设备，与从境外如美国、日本或中国釆购同类设备，也将分别面临境内外不同的法律环境，其风险与相关风险因素同样有所区别。

　　因境外采购主要原材料、成套设备和（或）零配件而面临的法律风险可能有：外国供货商破产、违反或终止合同、因货物不符合规定而导致延迟、额外费用等，特别是国际贸易中的欺诈风险。事实上，在国际贸易中，交易风险无时不在，我们只能最大限度地防范风险，将风险减少到最低。“从事对外贸易最重要的是将风险防范在事前。”

　　同理，在第三国市场销售产品也将面临着该国司法管辖区的法律风险，如呆账、主要客户破产、潜在的反倾销或（和）反补贴措施、非关税壁垒（如TBT或SPS）、产品责任诉讼、与经销商的利益争议等。

　　与采购和销售行为相关的法律风险等级与风险因素，取决于每个中国控股企业的采购和销售行为所在境外市场的国别法律风险环境。一般认为，购买－销售行为发生在美国、欧盟和日本等发达国家，风险等级要高于而风险因素要复杂于发生在不发达国家的购买－销售行为。这是因为，发达国家不但有严格的产品责任法、健全的反倾销机制，合同当事人对于（买卖）合同的订立、成立与履行方面的分歧或争议，也习惯于走法律途径，如仲裁、诉讼等获得救济。因此，跟法律风险越高国家的企业打交道，就越要善用法律。

　　总而言之，围绕海外并购上述六个方面的关键要素，对法律风险和相关的风险因素进行综合考量和判断，我们大致可以勾勒出某一特定并购项目及其经营的法律风险状况。至于这六个方面风险因素之间是何种关系（是相乘还是相加关系，抑或别的什么关系），还需要在实践中探索、总结，毕竟海外并购法律风险控制在国际学术界也是一个相对新的课题。