中国律师应参与国际化法律风险管理（三）
 
 
　　中国企业海外并购法律风险的防范，是中国律师协助企业实施“走出去” 战略的核心任务，需要一支“具备国际化视野，熟悉企业情况，精通法律专业，能够进行跨文化沟通和管理的国际化法律风险管理人才”队伍。

　　（三）参与法律风险控制

　　法律风险控制的策略是，基于风险评估所得，对不同性质和程度的法律风险分别以风险接受、风险避免、风险减低和风险转移不同的策略和措施应对。对目标企业法律尽职调查的过程，既是一个风险识别和评估的过程，也是从中找到最佳的风险规避方法、实现风险控制的过程。

　　1.法律风险接受（Acceptance of Legal Risk）。从海外并购的战略高度看，某些法律风险必须接受，例如，对战略资源性企业的收购可能面临东道国政府调高资源税的风险，对某些敏感的高新技术类企业的收购，可能面临东道国政府的市场准入风险。接受法律风险应当满足三个要件：（1）这种风险是必然面临的和不能替换的；(2)这种风险中固有的风险因素是合理的、不能避免和不能控制的；(3)并购方对法律风险的接受应当以知情同意原则为基础。

　　2.法律风险避免（Avoidance of Legal Risk）。与可接受的法律风险不同，有些法律风险完全可以避免。“比如投资买矿，生产出来发现出口有限制，矿产运不出来”。这就需要中国律师运用风险例举和风险清单等风险识别方法，详尽例举具体并购项目中可以避免的法律风险，做到心中有数。

　　3.法律风险减低（Reduction of Legal Risk）。由于绝大多数种类的法律风险，如环保责任风险、知识产权风险和劳资冲突风险，既难于接受又难于避免，如何减低风险便成了并购法律风险控制最有效和最实际的策略，而遵循并购指导方针，则是最好的方略。这是因为起草并购指导方针的过程中，以“循证”为基础的风险管理，已对相关的法律风险因素充分考虑。在总结行业海外并购成功案例与典型案例的基础上，由行业协会牵头起草各自行业的海外并购指导方针，如电信行业协会起草《中国电信企业海外并购指导方针》，形成关于海外并购的理性认识。其他行业亦然。在此基础上，针对重大风险，如生物制药行业或企业的药物专利风险，还可制定《中国生物制药企业海外并购防范专利风险指导方针》。其他行业、企业依此类推。中国执业律师应争取参与这类行业或企业规范性指导文件的起草，并且大有可为。

　　4.法律风险转移（Transfer of Legal risk）。即投保和购买各种为特定并购项目“量身定做”的商业保险，如“并购保证赔偿保险”（Indemnity insurance for  acquisition guaranty ）。该保险的保险标的是并购合同的陈述保证条款，即陈述保证的项目以及违约的相关赔偿条款。在收购过程中，由出卖方做出有关目标公司的续存和权利、资产、报表、劳工责任、税责责任、环境责任等陈述和保证，并且承担因这些保证违约造成的赔偿责任。而并购后可能发现目标企业过去存在的税务责任瑕疵、环境污染、未尽劳工责任、不动产权利模糊等一系列问题，引起买方财务损失。买方如购买了“并购保证赔偿保险”，就可以向保险公司行使索赔权，从而确保在风险积聚的时候，能够采取最有效的防控措施。

　　并购保证赔偿保险所能防范的风险主要包括：卖方就披露信息的陈述保证存在瑕疵甚至隐瞒，而客观上已形成并购目标公司的价格虚高。卖方的疏漏、隐瞒、欺诈而导致的违约对买方造成财务损失，收购方可依赖买方保单规避此类风险，锁定交易成本，并且以优化的合同保证赔偿条件提高收购筹码，促成交易。

　　对于这类国际投保和理赔，国际化的中国律师也可以自己对海外并购业务和《保险法》之可保利益原则、最大诚信原则、损害近因原则、损失补偿原则、代位求偿原则、损失分摊原则、属人合同原则、谨慎核保原则、保证偿付原则和保险合同的解释原则等法理的深刻理解参与进来。

　　此外，利用双边或多边的投资保护协议如ICSID公约，要求东道国提供必要的担保等，一旦发生纠纷，积极应诉，也是减低和转移法律风险的有效办法，国际化的中国律师同样可以有所作为。

　　总之，风险控制的目标是最大限度地防止项目不合理的法律风险。对不可避免的法律风险，则提出应对策略，对诸如外国投资技术限制、反垄断、知识产权保护、环境保护、征收、两国会计准则的差异等方面的风险，提供可操作的风险防范对策和建议，包括从控制风险的角度设计较为合理的投资交易架构，在法律风险可承受的范围内，实现企业利益最大化和风险控制成本最小化。

　　（四）参与法律风险交流

　　风险交流被认为是风险管理的关键环节。成功的风险管理，一定包含风险交流的成功。对绝大多数风险的有效控制是通过成功的风险交流才得以实现的；而风险交流上的失败，则会导致风险管理在关键点上功亏一匮。这一观点，也为经验证据和实证研究所证明：大约75%的风险危害都是因为风险交流环节上的失败造成的。

　　然而，风险交流普遍存在制度、文化、语言和技能等方面的障碍，影响交流的效果。可以认为，中国企业海外并购近几年高达70%-75%的失败率，以及所遇到的普遍困难，大多数同样源于法律风险交流方面的障碍。因此，国际化的中国律师，在法律风险交流方面，对于国内企业而言，具备外国律师和国际律师无法比拟的优势。

　　成功的风险交流，涉及交流的主体、目标、技能和交流障碍之克服等问题。中国企业海外并购国际化法律风险交流，必须深刻意识到这些问题：

　　交流主体（Communication subjective）：收购方与目标公司，收购方与目标公司利益相关人，这不仅包括目标公司的股东、债权人和债务人，也包括对收购方与目标公司具有管辖权的政府机构，具有影响力的工会组织，甚至当地社区，还包括服务于并购项目的各类中介机构，如投资银行、评估机构、律师行等。

　　交流障碍（Communication obstacles）：在不同的交流主体之间客观上存在制度、文化和语言等方面的交流障碍，从而使国际化法律风险的识别、评估和控制受到严重影响。从这一角度来说，海外并购国际化法律风险管理的关键点在于如何克服交流障碍，其中，语言障碍是表象，制度和文化障碍是本质。中国企业要顺利“走出去”， 需要在安全生产、劳工待遇、环境保护和知识产权等方面，尊重公认的国际法准则，宣示自己的企业文化符合国际社会主流价值观。/////

　　交流目标（Communication aims）：风险交流是各种交流主体之间就风险识别、评估和控制所作的交流，为的是减少和防范风险危害。为此，在法律风险交流中，应就法律风险的交易后果和经济后果进行对话和沟通，明确交易双方有权在知情的前提下接受于己不利的法律风险这一法律原则。

　　交流技能（Communication skills）：包括：（1）如何就有关并购的法律风险与利益相关人达成协议；（2）如何就并购法律风险的控制措施与利益相关人形成共识；（3）如何获得法律风险接受者知情的同意（informed- consent）；（4）如何向法律风险的接受者作出法律上有效的解释，等等。而交流的方式和方法，也是至关重要的。

　　例如，中国律师在上汽集团收购韩国双龙汽车公司股权项目中，在长时间的尽职调查中，深刻体会到保持与国际投资银行等其他中介机构的充分沟通是非常重要的。“在整个尽职调查过程中，所有的中介机构每天都会召开一次通气会，了解当天的进展情况也安排第二天的工作重点”，从而使整个尽职调查过程变得富有成效。

　　就中国企业海外并购的法律风险交流而言，需要一批在法律上既充分了解国内企业的运作和思维，又熟悉国际资本市场，能够在这两者之间进行有效沟通这样的国际化中国律师。

　　对于国际律师提出的符合国际商业准则的意见和建议，也需要国际化的中国律师以符合中国国情的方式方法，向中国企业、政府或相关组织传达、解释、甚至说服。这就是国际化的中国律师在国内企业海外收购中法律风险交流方面的特殊桥梁作用。

　　总之，中国企业海外并购法律风险管理的各个阶段和业务流程，都需要国际化的中国律师参与。他们具有外国律师和国际律师难以替代的独特作用。

　　三、结语：新业务、新要求、新挑战

　　中国企业海外并购法律风险的防范，是中国律师协助企业实施“走出去” 战略的核心任务，需要一支“具备国际化视野，熟悉企业情况，精通法律专业，能够进行跨文化沟通和管理的国际化法律风险管理人才”队伍。国际化的中国律师，应是这支队伍的基本力量。

　　事实证明，海外并购如果没有中国律师的参与和协助，依赖海外中介机构，由于对方不熟悉国内情况，我国企业很难得到高质量服务，难以获得足够的有益信息和帮助，而且面临高额的交易费用问题。这极大地限制了我国企业跨国经营的发展。

　　中国企业海外并购中“国际化法律风险管理”，作为中国律师的新业务，对中国律师提出了新要求、新挑战：

　　1.在风险管理方面，应熟悉风险管理流程，善用风险识别、评估工具和分析方法，掌握风险控制策略和应对措施，善于风险交流，并且能从企业发展战略的高度看待法律风险管理问题，意识到法律风险管理的目标是运用一套周延的多学科方法来识别、评估、控制和交流投资和经营中的法律风险，这些方法或许很先进，但也并非尽善尽美。

　　2.在法律方面，国际化的中国律师应与企业内部律师一起，帮助国内企业审慎考虑外国律师和国际律师提出的意见和建议，从中国法、外国法和国际法的角度，参与提供股权收购、资产收购、企业合并等并购重组方式的全程法律服务；并能结合海外并购中的财务管理和所涉行业（如医药、生物工程等）的专业知识，对相关法律进行阐述，充分考虑项目所涉及的市场准入、竞争与反垄断、产权确认和转让、股东权益保护、公司治理结构、债权债务清理、富余人员安置、税收和合同等法律问题，以及相关的程序法问题，为海外目标企业的并购和业务整合，提供最佳方案和路径的建议，保障项目的落实，维护中国企业的正当利益。

　　3.国际化的中国律师应当能够就中国企业海外并购中有关的专门法律问题，提出高质量的研究报告。对其中的经济安全、知识产权、产品责任等问题，以及环境保护、劳动安全用工等涉及企业社会责任这些国际敏感问题，应当具有深刻的认识；应能起草中国企业海外并购各类别、各领域的指导方针，把法律风险管理的理论和方法运用到海外并购投资经营的实处。

　　4.国际化的中国律师应能做好海外并购的外延服务，协助收购方寻找、遴选目标单位，参与甑选和聘任国际律师。在与国际同行协同服务做好项目的国际化法律风险管理的同时，协助委托企业监督外国律师的中介服务。

　　综上所述，国际化的中国律师需要有宽广的视野，能从战略高度把握委托企业的海外经营目标，尽最大的努力去实现这一目标并且保持独立和客观，做到这一点是可能的，也是极为重要的。