——中国企业海外并购的法律风险与对策系列

　　“走出去”的中国企业若遭遇专利诉讼，须结合自身情况和对手情况，分析原告起诉之具体目的，以便作出具有针对性的诉讼应对。同理，中国企业在海外投资经营中，也可审时度势，善用专利诉讼策略，先发制人，谋求市场主动地位。　

　　中国企业在“走出去”的过程中，频繁遭遇国际专利诉讼的围追堵截。例如，2011年初以来，中国电信设备巨头——中兴通讯在英国、意大利、德国三地，被老牌欧洲电信设备商——爱立信同时提起诉讼。爱立信方面声称，中兴通讯方面侵犯了爱立信GSM/WCDMA的部分专利，除要求赔偿外，还要求三地禁止销售中兴通讯5款最畅销的WCDMA/GSM手机。

　　遇到此类情形，中国企业应积极而冷静地应对，分析竞争对手提起国际专利诉讼的具体目的，审时度势，以万全之策泰然处之。

　　分析国际专利诉讼的具体目的

　　企业之间专利诉讼策略的应用，最终目的无非是商业利益。然而，出于不同的市场地位、经营模式和专利战略的考量，我们会发现企业之间的国际专利诉讼行为往往包含以下一种或数种具体目的。

　　1.获得法院禁令将对手直接逐出市场。这种竞争策略常常是以制止被告侵权行为的名义实施的。国际上，对于专利侵权的制裁，可以通过申请法院颁布禁令来实现。专利诉讼的禁令分“永久性禁令”和“临时性禁令”两种。原吿一旦获得这类禁令，被告的产品就不得不退出市场。在爱立信诉中兴通讯一案中，中兴通讯2010年实现营业总收入702.6亿元，其中，国际市场总营业收入达到380.66亿元，占整体营业收入的比重达54.18%，欧美市场收入同比增长50%，占整体营业收入的比重21%，首次成为中兴通讯海外收入比重最大区域。而欧洲市场正是爱立信生意的大本营，爱立信若容忍中兴通讯在欧洲的发展，无异于容忍中兴通讯在其后院点火！

　　2.通过专利诉讼确定权利的最终范围。国际上，一项技术获得专利机关的授权，并不意味着就一定能对这项发明“专享其利”了——其中还存在着很多变数，如专利无效申请，专利无效诉讼等。而且，专利的获得并不意味着公众或者专利权人自身很清楚该专利的保护范围。如果一项专利对企业的发展至关重要，属于基础专利，企业可能会选择通过诉讼方式来最终确定专利有效与否，其权利要求范围究竟如何界定，这是对企业经营至关重要的问题。在这种情况下，原告企业通常会选择起诉一个很明确的侵权对手，它会找一个小公司或者新公司来打官司，因为与小公司或者新公司进行诉讼的胜诉可能性比较大，诉讼的结果就会给原告将来面临的类似争议确立一个基础。

　　3.迫使被告与之商谈相关专利许可﹙Patent License﹚事宜。专利权的权能包括制造、使用、销售，允诺制造、销售与进口等。企业在获得专利权后，除了自行制造并销售外，还可以进行专利许可，授权他人制造销售。国外一些企业，尤其是高科技企业，它自身并不生产产品，而是专门以专利许可授权等形式维持自身生存，并获取高额利润。这类企业提起专利诉讼，为的是迫使被告企业与其签署专利许可协议，并向其缴纳专利使用费。因此，就爱立信诉中兴通讯一案，有人预测，爱立信并非想彻底封杀中兴通讯，而更希望找借口向中兴通讯等所有的中国手机厂商收取专利权利金，转型为类似美国高通那样的技术授权公司；而“对于中兴来说，手机业务并非最重要的部分，电信设备的销售更为重要”。对此情形，双方最终很可能在和解条件上做出妥协与让步。

　　4.促使被告与之商谈双方专利的交叉许可﹙Cross License﹚或组成专利策略联盟事宜。这一目的看似与前一目的并没有什么不同，实际上却有本质区别。在前一种情况下，被告往往与原告的企业不处于同一级别，原告对被告有技术上与法律权属地位上的优势。而在此种情况下，原告与被告往往在业界处于同等规模与影响力，双方在专利专业领域都拥有一定的专利池﹙Patent pool﹚，形成互相不可或缺的对立局面。如果双方都通过专利诉讼解决问题，使对方无法使用己方专利，则可能双方都无法生产出优秀的产品来。因此，诉讼并非最终目的，而是将诉讼作为一种促进手段，使得双方互相签订专利共享的协议。

　　然而，国际专利诉讼往往有其复杂的一面，例如，爱立信诉中兴通讯一案中，案发前，双方一直就专利的交叉许可等问题进行谈判，而且已经就大多数问题达成了和解，只有少数问题没有达成协议。爱立信突然以诉讼的形式进行突袭并撕毁和谈成果，说明爱立信运用专利诉讼策略，主要还是想保持其在手机领域的优势地位。

　　5.通过专利诉讼获得高额的惩罚性赔偿。有些国家的专利法对恶意侵权人规定了惩罚性赔偿。例如，美国专利法第284条规定，法庭为了惩罚恶意的侵权人，可以判给胜诉的专利权人相当于侵权损害赔偿两倍到三倍的惩罚性赔偿。这类规定使得原告对于被告的恶意侵权有更多的考量。若原告在起诉前已经掌握了被告故意侵权的证据，且被告有能力支付高额的惩罚性赔偿金，那么，原告对于诉讼迫使对手商谈专利授权，就可能完全没有兴趣，转而谋求数倍于专利授权费用的惩罚性赔偿。

　　6.通过昂贵的专利诉讼费用拖垮对手。国际专利诉讼周期长，律师费十分昂贵。例如1987年4月，美国HoneyWell公司起诉美能达公司，被告美能达在5年的诉讼中，支付了超过40亿日元律师费。如果企业规模不大而又没有后续支援，往往是官司尚未打完，企业已经进入破产清算程序。许多资金雄厚的大公司即是利用这一策略来打击尚处于起步阶段的竞争对手。

　　7.诋毁对手商誉诱导被告之客户转而与己交易。专利诉讼的一般模式，是在原告拥有一项或者多项专利的前提下，起诉被告侵犯原告所拥有的专利权。由于原告的发明经过了专利局的审查而获得专利权，对被告而言已经拥有了一定的诉讼优势。在实际操作中，原告会利用这种优势，为配合专利诉讼这一中心行为，实施一系列外围行动，例如，向被告之客户发送警告函，告知被告之产品有侵权嫌疑；或者与新闻媒体合作报道竞争对手被诉侵权的事实。经过这样的商业运作，被告的客户为了避免今后成为共同侵权人，往往会转而与原告合作交易。

　　以上几点说明，“走出去”的中国企业若遭遇专利诉讼，须结合自身情况和对手情况，分析原告起诉之具体目的，以便作出具有针对性的诉讼应对。同理，中国企业在海外投资经营中，也可审时度势，善用专利诉讼策略，先发制人，谋求市场主动地位。/////

　　国际专利诉讼风险控制

　　面对強势的跨国企业国际专利诉讼战略，中国企业应有自已的一整套风险控制策略。

　　1.做好产品开发期间的专利检索（Patent searching）以避免诉讼风险。世界知识产权组织（WIPO）报道，如果善于利用国际专利情报，可以缩短产品研发时间的60%，节约40%的研发经费。国际专利检索是获得相关专利情报的重要途径。通过专利检索可以了解本行业或者特定产品的专利情况与动态，避免在研发期间就落入侵犯他人专利之境地。为此，从加强企业自身的研发能力建设着手，防范专利诉讼，是上佳选择。可喜的是，中国不少企业在这方面已取得长足进步。例如，通信行业中西方企业在基础专利上的差距，西方公司在2G时代占了80-90%，3G减少为60-70%，4G中方已经开始与之平分秋色。

　　2.力争拥有国际专利以规避专利侵权风险。避免专利侵权的最好方法就是自己拥有专利权。为此，专利检索之后，可根据不同情况朝两个方向进行：在确认所研发的产品为创新产品后，企业应当加快产品的研发速度，同时，为今后的专利国际申请进行准备工作，以期发明完成后第一时间获得专利权。具体做法可通过《专利合作条约》（PCT）等途径申请国际专利。若企业发现所研发之产品与他人专利有交叉之处，有可能涉及侵害他人专利，则可通过“专利回避设计﹙Design Around﹚”加以避免，即通过对他人专利产品的权利说明书研究与相关法律的熟悉，在自己产品中加入差异化成分，从而规避专利侵权风险。

　　3.收到专利侵权诉讼警告主动提起确权诉讼。通常，原告企业发现他方有可能侵害自身专利权时，并不立即提起诉讼，而是发出律师函警告。此时，收到警告的企业可主动提起确权诉讼，以明确讼争权利之实然状态。

　　4.积极应诉。国际上，专利权的权利确认，都是以司法终审为最终决定的。通过了专利局审查并获得专利授权，并非就是毫无疑问、不可推翻。尤其在美国，专利局授予专利权的（时间）条件比较宽松，而各个法院对于专利权无效的判定，则采取较为严格的条件。因此，在中国，许多企业认为原告需要有很大的胜诉把握才会提起诉讼，而在美国，专利诉讼实质上不过是一个商业机会、一次商业博弈。故而，中国企业在被控专利侵权后，应当立即作出是否构成专利侵权的鉴定与分析，根据报告，运用各种抗辩手段，如主张原告专利无效、不正当行为和滥用专利权等等，来对抗原告的诉求。

　　5.诉讼期间积极与原告谈判相关专利授权。根据上文关于专利诉讼的目的分析，原告提起专利诉讼的目的，很多场合在于向被告授权使用专利，从而获得专利收益。而美国的司法实践表明，有76%的专利侵权诉讼是以庭外和解结案的。因此，被告应当一面应诉，一面与原告洽谈，寻求庭外和解的机会，以减少高昂的诉讼成本。

　　6.通过参股收购原告公司化解诉讼。若原告的专利是相关领域的核心专利，被告经过专利侵权诉讼分析，估计很难获得胜诉却又不肯放弃市场，并且被告实力雄厚、资金充沛，可以考虑参股原告公司，甚至直接收购原告公司来化解诉讼。如2001年9月19日，华立控股﹙美国﹚公司正式收购飞利浦集团所属的在美国SANJOSE的CDMA手机芯片及手机整体解决方案设计部门，飞利浦将相关的设备、资产和手机参考设计所涉及的知识产权全部转让给华立控股，此外，华立控股还获得飞利浦半导体开发的CDMA协议软件的独家授权，从而使华立集团率先成为美国国内完整掌握IT产业中核心技术的企业。

　　7、采取反制行动。中国拥有举世公认的巨大市场，中国企业可用好这一优势，当在境外遭遇专利诉讼时，向中国知识产权局专利复审委员会，发起针对境外专利诉讼原告在华专利的无效诉讼，敦促竞争对手重新评估其对华企业的专利战略与策略，达到迫使对方境外收兵之目的。

　　总而言之，中国企业应在全面分析对手和己方市场地位、经营模式、技术实力和专利水平等因素的基础上，综合并灵活应用以上7种国际专利诉讼风险控制策略。