中国保监会最近提出，要把治理人身保险中销售误导作为近期工作重点，加大查处力度，并着手建立长效机制。本文仅从法律角度，针对目前的实际情况，就人身保险中销售误导的概念、行为认定、处罚适用等问题进行探讨。

　　关于人身保险中销售误导的概念

　　销售误导是指保险公司、保险中介机构及其人员在保险业务活动中，通过欺骗、隐瞒或者诱导等方式，对保险产品作引人误解的虚假宣传、说明行为的通称。其内涵和外延并不十分明确，无论是原《保险法》和新《保险法》对销售误导均无直接规定。在这个意义上，严格地说，销售误导不是法律概念。关于误导一词，在我国各词典中并无规定，其英文为misleading，直译为使人产生误解，多运用在界定商业广告行为，对商品或服务的质量、价格、性能、数量、制造等进行使人误解的陈述或者表述。我国《广告法》第4条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。在违法广告的分类中，可分为虚假广告和误导广告。

　　举一实例，有利于理解误导行为的实质。如花店广告宣称：“买我的花，它是世界上最漂亮的花”，这在各国都不被认为是虚假广告，因为广告可以夸张，花的漂亮与否并无标准。如花店广告将非原产于荷兰的花宣称是产于荷兰，既属虚假广告。如花店广告出售非原产于荷兰的花，并未直接宣称其花产于荷兰，而是将花店主虚构是荷兰人、花是荷兰运来的，使人误解为原产地是荷兰，既属误导广告。

　　需要特别指出的是，此处讨论误导的原本含义，目的是要说明人身保险中销售误导的概念，远超出了误导的原本含义。笔者认为，人身保险中的销售误导，在《保险法》中对应的行为是第116条和第131条规定的几个行为，即欺骗投保人、被保险人，或者受益人；对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；诱导投保人不履行本法规定的如实告知义务。这种解释略有牵强，但在实务中，行业通称和法律概念总是有一定差距，从尊重过往执法实践、维护行业形象的角度考虑，我们必须做出这种现实选择。

　　对销售误导行为的法律认定

　　保险销售误导的核心是在保险业务活动中“欺骗”“隐瞒”“诱导”。

　　销售误导必须发生在保险业务活动中，此处的保险业务活动应当作广义上的理解，包括保险合同谈判、业务介绍会、保险广告、业务洽谈会、网上销售、电话销售、银行销售、短信促销等活动中，欺骗投保人、被保险人或者受益人，对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；诱导投保人不履行《保险法》规定的如实告知义务。不是在保险业务活动中，则不发生法律意义上的销售误导。如老师在学校讲课、在家庭亲友聚会聊天中谈及保险产品，不构成此种销售误导。但个别销售人员往往是通过一般性交谈沟通情感，再利用友谊迷惑投保人，销售保险产品，这种情况是否构成销售误导，不能一概而论，应具体情况具体分析。

　　不应以事实发生为前提

　　销售误导的构成是否要求投保人因被“欺骗”“隐瞒”“诱导”，违背意愿购买保险产品的事实发生，这在以前的执法实践中有不同认识，各地执法标准不一。笔者认为，不应以投保人违背意愿购买保险产品的事实发生为前提。因为本文讨论的销售误导是《行政法》意义上的违法行为，非《民法》意义上的违法行为。行政违法行为的构成，不需要具体、直接的法律后果。如司机违章闯红灯，即使没有发生任何交通事故，具体影响交通秩序，仍然构成交通违法，可依法进行处罚，但其行为不构成民事违法行为，因其无具体的侵害后果。只要行为人有“欺骗”“隐瞒”“诱导”投保人、被保险人、受益人行为，则构成销售误导行为。

　　包含但不限于潜在投保人

　　有人质疑，保险合同不成立，何来投保人、被保险人、受益人。笔者认为，此处的投保人可以理解为包括但不限于潜在的投保人。这种理解的正确性，可以在我国《消费者权益保护法》中得到印证。《消费者权益保护法》第19条规定，经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的广告。该法第50条规定，对商品或者服务作引人误解的虚假宣传，即应依法处罚。无需消费者事实上购买了商品或服务，这一点和保险合同关系完全一致。

　　实务中，保监会于2010年9月曾对某公司在网站上作误导性宣传，在没有确定有因此而产生签订保险合同的情况下，对公司和直接责任人员予以了警告和罚款。如果要求保险合同成立才构成销售误导行为，则大量的严重损害投保人利益的行为得不得查处，查处中的取证工作亦异常艰难，显然不合立法本意，脱离执法实际。正如认定闯红灯交通违法行为不论其是否故意一样，在认定销售误导行为构成时，不以行为人的故意为前提条件，即行为人在自己本身对保险产品也不明白的情况下，实施“欺骗”“隐瞒”“诱导”投保人的行为，不影响认定销售误导违法行为构成，但在具体处罚时，应根据故意或过失作出区别处理。

　　销售误导主要表现形式

　　目前销售误导的主要表现形式包括欺骗投保人、被保险人，或者受益人；对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况；诱导投保人不履行《消费者权益保护法》规定的如实告知义务。在投连险、理财险宣传中，表现为夸大产品收益，使投保人对投资功能和到期收益产生过高的预期。把保险产品混同于储蓄存款、信托理财、各种基金销售；传统寿险销售中，主要表现为隐瞒退保时费用扣除的规定；在健康险销售中，诱导投保人不如实告知其既往病史、家族病史等。

　　销售误导的检查取证

　　由于销售渠道的多重性、销售形式的多样性、销售人员的流动性和零散性，决定了检查取证工作的复杂性和艰巨性。其他保险违法行为的证据相对固定，如违法套现、财务数据不真实、违法运用保险资金、偿付能力不足等，多数可通过查阅财务账簿、分析银行资金往来收集证据，而许多销售误导的证据必须实地收集。在取证时，除了要遵守一般的法定程序外，有两点应予以特别注意：可以隐形访问；不得钓鱼执法。/////

　　关于隐形访问。由于《保险法》第155条规定，监督检查或者调查要出示合法证件和通知书。实务中，对隐形访问有不同认识。此处谈点个人之见。所谓隐形访问，是指执法人员在不公开身份的情况下，采用合法手段了解情况、固定事实。如以普通人身份索要产品介绍；对其公开举行的产品介绍会暗地进行录音、录像等。通过此举取得的材料能否直接作为证据值得讨论，但至少可作为检查线索。通过一定程序是可以转化为证据采信的。

　　所谓不得钓鱼执法，是指执法人员不得主动引诱他人违法，收集证据，反过来追究其法律责任。如某营销员本身并无销售保险的打算，执法人员在不表明身份的情况下，主动要求买保险，又将其误导行为录音，这便是钓鱼执法。钓鱼执法只能用于对付极端恶劣的违法犯罪，如对付毒品犯罪、假币犯罪、危害国家安全犯罪。哪些犯罪属极端恶劣犯罪，英美国家是通过个案判例来解决。西方国家有判例判定，警察不得通过引诱妓女卖淫而抓捕妓女。

　　实务中，隐形访问和钓鱼执法容易混淆。两者的根本区别在于，隐形访问是去了解某种违法行为，而钓鱼执法是设法引起或促使某种违法行为发生。

　　对销售误导行为的处罚适用

　　在诸多防止违法行为措施中，处罚是最为有效的一种。教而不诛，收效甚微。从当前保险业的实际情况看，加大处罚是整治销售误导行为的有效措施。要强化法律的威慑力，要增强处罚的有效性，必须提高处罚的针对性。

　　关于对公司的处罚

　　依据《保险法》第162条规定，因销售误导违法行为，对公司应责令改正，处5万元以上、30万元以下罚款；情节严重的，限制其业务范围，责令停止接受新业务或者吊销业务许可证。处理销售误导违法行为，应当特别重视对公司的处罚。因为这一违法行为具有分散性、多样性、流动性、多发性等特点，只有加大公司的管控责任，才能有效减少这一违法行为。因此，对这种违法行为，原则上应当视为公司行为，处罚公司。只有公司证明其事前严格履行了管控责任，违法行为情节较轻、事后公司又依据公司规定进行了处理，个别情况才可以考虑不处罚公司。

　　关于对责任人员的处罚

　　对责任人员的处罚，分为对直接负责的主管人员和直接责任人的处罚。依据《保险法》第173条规定，可以给予警告，并处1万元以上、10万元以下罚款；情节严重的，撤销任职资格或者从业资格。

　　关于对高管人员的处罚

　　高管人员是企业的灵魂、是关键。采取措施，使高管人员重视整治销售误导行为至关重要。就此种违法行为而处罚高管人员，必须注意符合以下条件：其直接布置、批准、组织、指使从事该违法行为；其不落实制止销售误导的有关规定，有意纵容、放任该违法行为；其得知该违法行为后，不制止，不处理。由于这类违法行为具有分散性、多样性、流动性、多发性等特点，在现阶段，此类违法行为具有一定客观性和必然性。我们现实的执法目标，是在违法数量上减少、违法程度上减轻。故因此类违法行为处罚高管人员应当慎重。如果赋予高管人员过多的责任，其将难负重任，不利于企业的健康发展。

　　关于对直接责任人的处罚

　　鉴于销售误导属一般违法行为，处罚直接责任人时，应当具体分析其主观上的故意和过失，初次违法或多次违法，通常适用警告或罚款，慎用取消从业资格。

　　对财险的理财产品适用对人身销售误导行为的有关法律规定。